1. הקדמה

1.1. חלק ה2 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה") כולל רשימה סגורה של שינויי מבנה שניתן לבצעם ללא חבות במס, וזאת בכפוף לעמידה בתנאים ומגבלות הקבועים בו.

1.2. כך למשל, חלק זה מאפשר למזג חברות, להעביר נכסים לחברה תמורת הקצאת מניות, לפצל חברות, ולבצע עסקאות של החלפת מניות (להלן: "שינוי מבנה") והכל ללא חבות במס במועד ביצוע שינוי המבנה אלא במועד מאוחר יותר (להלן: "דחיית מס").

1.3. ביום 6.8.2017, נכנס לתוק פו הח וק לתיקון הפקודה (מספר 242), התשע"ז- 2017 (להלן: "תיקון 242"), במסגרת תיקון זה תוקנו באופן מהותי, הוראות חלק ה2 לפקודה. להרחבה בעניין תיקון זה והשינויים שהוכנסו בו בחלק ה 2 לפקודה ראו חוזר מס הכנסה מספר 8/2018.

1.4. ביום 1.5.2025 נכנס לתוקפו החוק לתיקון הפקודה (מספר 279) התשפ"ה – 2025 (להלן: "תיקון 279"), שגם במסגרתו תוקנו הוראות חלק ה2 לפקודה. להרחבה בעניין תיקון 279 והשינויים שהוכנסו בו בחלק ה2 לפקודה ראו חוזר מס הכנסה מספר 6/2025.

1.5. במסגרת תיקונים 242 ו- 279, הוגמשו המגבלות והתנאים החלים על שינויי המבנה המוסדרים בחלק ה2, הורחבו באופן ניכר האפשרויות לביצוע שינויי מבנה ובכלל זה שינויי מבנה מורכבים, הוגמשו התנאים למימוש זכויות לאחר שינויי המבנה ולכניסת משקיעים, ובנוסף, נקבע הסדר אחיד, ככל האפשר, לעניין המגבלות החלות על שינויי המבנה השונים וזאת מתוך כוונה לפשט את הוראותיו של חלק ה2 לפקודה.

1.6. לצד ההקלות, משולבות בחלק ה2 הוראות שונות שעניינן קיזוז הפסדים, הוראות אלה נועדו למנוע ניצול לרעה של חלק זה בפקודה לצורך ביצוע תכנוני מס אשר תכליתם היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה.

1.7. מטרת חוזר זה, הינה להבהיר ולחדד את עמדת רשות המיסים ביחס להוראותיו של חלק ה2 העוסקות בקיזוזי הפסדים, וזאת בהתייחס לכל אחד משינויי המבנה הקבועים בחלק זה 

2. העברות נכסים – על פי הפרק השלישי בחלק ה2 לפקודה

2.1. הפרק השלישי בחלק ה2 לפקודה מאפשר העברת נכסים לחברה ללא חבות במס. פרק זה כולל רשימה סגורה של מתווים להעברת נכסים בפטור ממס שבמהותו הינו דחיית מס, דחיית מס זו ניתנת לאור העובדה שכתוצאה מהעברת הנכס לחברה הקולטת משתנה הבעלות המשפטית בו, אך לא הבעלות הכלכלית. לכל אחד מהמתווים תנאים ספציפיים והוראות מיוחדות.

העברת נכס לחברה על פי סעיף 104א

2.2. סעיף 104א מאפשר לאדם (להלן: "המעביר") להעביר ללא חבות במס במועד ההעברה, את מלוא זכויותיו בנכס כהגדרתו בסעיף 104 (להלן: "נכס") לחברה קיימת או חדשה (להלן: "החברה הקולטת") בתמורה להקצאת מניות בלבד בחברה הקולטת, ובלבד שמיד לאחר העברה זו מחזיק המעביר ב- 90% ומעלה מכל אחת מהזכויות בחברה הקולטת.

העברת נכס לחברה על פי סעיף 104ב)א)

2.3. סעיף 104ב(א) לפקודה מאפשר לבעלים משותפים בנכס או לשותפים בשותפות שבבעלותה נכס (להלן: "המעבירים"), להעביר את מלוא זכויותיהם בנכס שבבעלותם המשותפת או בבעלות השותפות, לחברה קיימת או חדשה (להלן: "החברה הקולטת") בתמורה להקצאת מניות בלבד באותה חברה, ובלבד ששיעור החזקתם בנכס המועבר, או בזכויות בשותפות לפני העברתו, זהה לשיעור החזקתם במניות החברה שאליה הועבר הנכס, לפני העברתו לחברה זו ומיד לאחר מכן.

2.4. לצורך קבלת דחיית המס בהתאם להוראות סעיפים 104א ו- 104ב(א) לפקודה, אין צורך בקבלת אישור מראש מאת המנהל(1), וניתן להסתפק בהגשת הודעה לפקיד השומה כאמור בסעיף 104ז(א). 

2.5. יובהר, כי העברת נכס לחברה אגב קבלת דחיית מס צריכה להיעשות לתכלית עסקית וכלכלית ולא לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה. כעולה מכך, במידה ופקיד השומה סבור שהעברת נכס נעשית לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה (לרבות בדרך של קיזוז הפסדים) ואין מאחוריה תכלית עסקית כלכלית ממשית, וכן, במידה והעברת הנכס היא חלק מרצף פעולות(2) שתכליתן הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה, בסמכותו לסווג העברה זו בצורה שונה או לסווג העברה זו מחדש, בהתאם לסעיף 86 לפקודה ולשלול את יתרון המס הנובע מכך. יובהר, כי האמור לעיל רלוונטי גם לעניין סמכותו של מנהל מסמ"ק הקבועה בסעיף 84 לחוק מיסוי מקרקעין התשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק מסמ"ק").

הוראות סעיף 104ה(ג) לפקודה לעניין קיזוז הפסדים הרלוונטיות בדבר קיזוז הפסדים להעברת נכסים בהתאם להוראות סעיפים 104א – 104ג לפקודה

עובר לתיקון 242

2.6. עובר לתיקון 242 לפקודה, קבע סעיף 104ה(ג) לפקודה, כי רווח הון או הפסד הון שנוצר עקב מכירת נכס שהועבר כאמור בסעיפים 104א עד 104ג לא יותר לקיזוז במשך שנתיים ממועד ההעברה כנגד ר ווח או הפסד, בהתאם להוראות סעיף 28 או 92, לפי העניין.

2.7. יובהר, כי לגבי נכסים אשר הועברו עד למועד כניסתו לתוקף של תיקון 242, יחול נוסחו של סעיף 104ה(ג) טרם התיקון, יודגש, כי האמור בסעיף 2.5 לעיל נכון גם ביחס למקרים בהם הועברו נכסים עובר לכניסתו לתוקף של תיקון 242.

החל מתיקון 242

2.8. עוד מלפני תיקון 242 לפקודה, לאחר העברת נכס בהתאם להוראות סעיף 104א לפקודה או בהתאם להוראות סעי ף 104ב(א) לפקודה, נדרשת החברה הקולטת להחזיק בנכס המועבר במשך שנתיים לפחות ממועד העברתו (להלן: "התקופה הנדרשת"), בנוסף, חלות על החברה הקולטת המגבלות בדבר קיזוז ההפסדים המצויות בסעיף 104ה(ג) לפקודה הקובעות כי על קיזוז רווח הון או הפסד הון שנוצר עקב מכירת נכס שהועבר כאמור בסעיפים 104א עד 104ג לפקודה יחולו הוראות סעיף 103כ(ב1) ו -(ב2) לפקודה, בשינויים המחויבים.

2.9. בהתאם ל הוראות סעיף 103כ(ב1) לפקודה ובשינויים המחויבים, רווח או הפסד שנוצר עקב מכירת הנכס המועבר על ידי החברה הקולטת, לא יותר לקיזוז בשנת המס שבה הוא הועבר ובמשך שתי שנות המס שלאחר מכן כנגד הפסד או רווח בחברה הקולטת, והכול לפי סעיף 28, 29 או 92 לפקודה, לפי העניין (להלן: "תקופת מגבלת קיזוז ההפסדים הראשונה"), ובשלוש השנים הבאות לא יותר לקיזוז רווח או הפסד שנוצר עקב מכירת הנכס המועבר כנגד רווח או הפסד שנוצר בשל מכירת נכסים שיום רכישתם קדם למועד העברת הנכס לחברה הקולטת (להלן: "תקופת מגבלת קיזוז ההפסדים השנייה").

2.10.בנוסף לאמור לעיל, בהתאם להוראות סעיף 103כ(ב2) לפקודה ובשינויים המחויבים, יחולו על החברה הקולטת לעניין קיזוז הפסד או הפסד הון שהיה לה לפני המועד בו הועבר הנכס, גם הוראות סעיף 103ח(ז) לפקודה, ואולם, הוראותיו של סעיף 103ח(ז) לפקודה לא יחולו אם נרכשו(3)  אמצעי שליטה כהגדרתם בסעיף 88 לפקודה בשיעור העולה על 50% בחברה הקולטת, לאחר שחלפו לפחות שלוש שנות המס שקדמו למועד תחילת שנת המס שבה הועבר הנכס. כך למשל, אדם המעביר נכס לחברה בבעלותו בהתאם להוראות סעיף 104א לפקודה, במידה והוא שולט בחברה הקולטת (החזקה של מעל 50%) במשך שלוש שנים לפחות המסתיימות בתחילת שנת המס של מועד העברת הנכס, לא ניתן יהיה להגביל את קיזוז ההפסד בחברה הקולטת מכוח סעיף 103כ(ב2).

2.11. בהתאם להוראות סעיף 103ח(ז) לפקודה רשאי המנהל לקבוע, בתקופת ארבע השנים המנויה לפי סעיף 103י(ב) לפקודה, כי הפסד או הפסד הון שחל עליו האמור בסעיף זה, לא ניתן יהיה לקזזו בחברה הקולטת או שניתן יהיה לקזז רק חלק ממנו, אם שוכנע פקיד השומה שכתוצאה מהעברת הנכס תיווצר הפחתת מס בלתי נאותה עקב קיזוז ההפסד האמור.

2.12. על החלטת המנהל ניתן לערער לבית המשפט ויראוה לצורך כך כאילו נשללו ההטבות כאמור בסעיף 103י(ז) לפקודה. 

העברת נכס בין חברות אחיות על פי סעיף 104ב(ו)

2.13. סעיף 104ב(ו) לפקודה ותקנות מס הכנסה (תנאים להעברת נכס בפטור ממס בין חברות אחיות) תשנ"ד – 1994 (להלן: "התקנות"), מאפשרים, העברת נכס כהגדרתו בסעיף 104 לפקודה, מחבר ה מעבירה (להלן: "החברה המעבירה") ל חברה אחות חדשה או קיימת (להלן: "החברה האחות"), ובלבד שבמועד העברת הנכס, בעלי המניות בחברה המעבירה ובחברה האחות זהים (בעלות זהה), לרבות בשיעור החזקתם בחברות אלה.

2.14. בהתאם להוראות סעיף 104ב(ו) לפקודה ולתקנות, שינוי מבנה זה מצריך קבלת אישור מראש מאת המנהל. תנאי מהותי לאישור העברת הנכס מהחברה המעבירה לחברה האחות ללא חבות במס הוא שהנכס יועבר לתכלית עסקית וכלכלית ולא לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה.

2.15. הפטור הניתן מכוח סעיף 104ב(ו) לפקודה והתקנות מכוחו הוא למעשה דחיית מס בגין הרווח הגלום בנכס המועבר, ולכן בסעיף 104ב(ו) ובתקנות, וכן באישורים הניתנים בעניין זה, מצויות הוראות שנועדו להבטיח רציפות מס וגביית מלוא המס בעת מכירת הנכס המועבר, מכירת מניות החברה המעבירה או מכירת מניות החברה האחות.

2.16. לעניין קיזוז הפסדים, חלות על החברה המעבירה והחברה האחות, מגבלות קיזוז ההפסדים הקבועות בתקנה 1(10) לתקנות לפיהן החברה המעבירה והחברה האחות לא תהיינה רשאיות לקזז במשך שתי שנות מס, החל מתום שנת המס שבה הועבר הנכס, הפסדים לפי סעיפים 28 ו- 92 לפקודה שנוצרו בשנת המס בה הועבר הנכס או בשנים שקדמו להעברה זו, עד לסכום שווי השוק של הנכס המועבר.

2.17. בנוסף לאמור לעיל, על החברה האחות אליה הועבר הנכס, יחולו גם ה וראותיו סעיף 104ה(ג) לפקודה אשר פורטו לעיל ויראו לעניין זה את החברה האחות כחברה הקולטת.

2.18. יודגש, כי במסגרת האישור, רשאי המנהל להוסיף הוראות ומגבלות נוספות, לרבות ביחס לקיזוז הפסדים וזאת מכוח סמכותו לאשר את שינוי המבנה, ואלה יתווספו במקרים בהם סבור המנהל ששינוי המבנה עשוי להיות מנוצל לשם הפחתת מס לא נאותה.

העברת מניות מחברה מעבירה לחברה אם על פי סעיף 104ג לפקודה

2.19. סעיף 104ג לפקודה מאפשר לחברה (להלן: "חברה מעבירה") להעביר את כל המניות שהיא מחזיקה בחברה אחרת (להלן: "המניות המועברות") לחברה המחזיקה במלוא הון המניות בה או למספר חברות המחזיקות במלוא הון המניות של החברה המעבירה (להלן: "חברה אם"), ללא חבות במס (להלן: "העברה לחברה האם"), ובלבד שבמועד העברת המניות המועברות חברת האם (או חברות האם כולן ביחד) מחזיקות במלוא הון המניות של החברה המעבירה.

2.20. גם בשינוי מבנה זה, יש צורך באישור מראש מאת המנהל, ובנוסף, העברת המניו ת צריכה להיעשות לתכלית עסקית וכלכלית ולא לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה.

2.21. מאחר והמניות המועברות הן בבחינת נכס מועבר, הרי שהוראות סעיף 104ה(ג) לפקודה כפי שיפורטו להלן, יחולו על החברה האם, ביחס להחזקתה במניות שהועברו אליה ויראוה לעניין זה כחברה הקולטת.

2.22. יודגש, כי במידה והמניות מועברות למספר חברות אם, הוראות סעיף 104ה(ג) לפקודה יחולו על כל אחת מחברות האם (ביחס למניות המועברות אליה).

2.23. יצוין, כי הוראות סעיף 104ה(ג) כנוסחו לאחר תיקון 242 לפקודה, ביחס לקיזוז הפסדים, יחולו על העברות לחברה האם שנעשו החל מיום 6.8.2017, עובר לתיקון זה חלו על החברה האם הוראות סעיף 104ה(ג) כנוסחן לפני תיקון 242 לפקודה כמפורט בסעיף 2.6 להלן.

2.24. יודגש, כי במסגרת האישור, רשאי המנהל להוסיף הוראות ומגבלות נוספות, לרבות ביחס לקיזוז הפסדים, וזאת מכוח סמכותו לאשר את שינוי המבנה, ואלה יתווספו במקרים בהם שינוי המבנה עשוי להיות מנוצל לשם הפחתת מס לא נאותה.

הערות נוספות לעניין יישום הוראות סעיף 104ה)ג( לפקודה

2.25. המגבלות החלות על קיזוז ההפסדים הקבועות בסעיף 104ה(ג) לפקודה לאחר ביצוע שינוי מבנה בהתאם להוראות סעיפים 104א – 104ג לפקודה, ימשיכו לחול על החברה הקולטת גם אם המעביר /ים מכר/ ו את מלוא זכויותיו/ הם בחברה זו בתוך או לאחר התקופה הנדרשת.

2.26. באם הופרו הוראות סעיפים 104א עד 104ג לפקודה, הוראותיו של סעיף 104ה(ג) לפקודה תמשכנה לחול על החברה הקולטת וזאת לאור האמור בסעיף 104ז(ב()1) לפקודה.

2.27 הוראות סעיף 104ה(ג) לפקודה תמשכנה לחול על החברה הקולטת גם אם הנכס המועבר נמכר בתקופה הנדרשת במכירה שלא מרצון כהגדרתה בסעיף 103 לפקודה ובתקנות שהותקנו בעניין זה (להלן: "מכירה שלא מרצון") או שיחלוף מכוח סעיף 96 או 27 לפקודה.

2.28. הוראות סעיף 104ה(ג) לפקודה יחולו רק ביחס לקיזוז הפסדים של החברה הקולטת (לרבות הפסדים מכוח סעיפים 28 ו/או 29 לפקודה) כנגד רווח הון שמקורו במכירת הנכס המועבר (או ביחס לקיזוז הפסד הון שמקורו במכירת ה נכס המועבר מרווחים בחברה הקולטת).

2.29. במידה והועברו לחברה הקולטת מספר נכסים במועדים שונים, יחולו ההוראות הקבועות בסעיף 104ה(ג) לפקודה ביחס לכל אחד מהם החל ממועד העברתו. דהיינו, יראו את הנכס הראשון שהועבר כנכס בבעלות החברה הקולטת ביחס ל העברת הנכס השני וכן הלאה. יודגש, כי לעניין יישום הוראות מגבלות קיזוז ההפסדים בתקופה השנייה הקבועות בסעיף 104ה(ג) לפקודה (שלוש השנים הבאות( יראו את מועד הרכישה לעניין הקבוע בסעיף 103כ(ב1) לפקודה בלבד כמועד שינ וי המבנה.

2.30. אם לעומת זאת הועברו לחברה מספר נכסים באותו יום בידי אותו/ם מעביר/ים, הרי ש מגבלת קיזוז ההפסדים בתקופה השנייה הקבועה בסעיף 103כ(ב1) לפקודה לא תחול על קיזוז רווח או הפסד ממכירת נכס מועבר אחד כנגד רווח או הפסד ממכירת נכס מועבר אחר (שהועבר באותו יום).

2.31. במקרים בהם בשינוי המבנה מועברים מספר נכסים המהווים ביחד מארג נכסים, לרבות נכסים בלתי מוחשיים, יחולו, במכירת אותם נכסים ו / או חלק מהם המגבלות הקבועות בסעיף 104ה(ג) לפקודה לרבות ביחס לנכסים בלתי מוחשיים כאמור.

2.32. סעיפים 104א ו- 104ב(א) לפקודה מאפשר ים להעביר נכס לחברה כהגדרתה בסעיף קטן (2) להגדרת חברה בסעיף 104 לפקודה, ובלבד שחברה זו אושרה מראש על ידי המנהל.

2.33. במקרים בהם ניתן אישור כאמור, עשויות להיכלל בו, מלבד המגבלות הקבועות בסעיף 104ה(ג) לפקודה, הוראות נוספות אשר נועדו להבטיח את שמירת זכויות המיסוי של מדינת ישראל ובכלל זה הוראות ומגבלות לגבי קיזוז הפסדים וזאת בנוסף על האמור בסעיף 104ה(ג) לפקודה. סמכות המנהל לקבוע הוראות אלה נשענת על סעיף קטן (2) להגדרת " חברה" בסעיף 104 לפקודה הקובע, כי המנהל רשאי לאשר העברת נכס לחברה תושבת חוץ וכן לחברה תושבת ישראל שהיא חברת חוץ כהגדרתה בפקודת החברות או בחוק החברות; אישור כאמור יכול ויותנה במתן ערבויות ובתנאים אחרים כפי שיקבע המנהל.

2.34. סעיף 64א(ד) לפקודה קובע, כי הוראות חלק ה 2 לפקודה, למעט הוראות סעיפים 104, 104א, 104ב(א) עד (ג) ו104-ד עד 104ז, לא יחולו על חברה משפחתית. כך למשל, יחידים, בעלי מניות בחברה משפחתית יכולים להעביר נכס המוחזק על ידם לחברה משפחתית בהתאם להוראות סעיף 104ב(א) לפקודה. הוראה דומה מצויה בסעיף 64(ח) לפקודה שעניינו בחברות בית.

2.35. בהמשך לאמור בסעיף 2.35 ל עיל, יודגש, כי הוראות סעיף 104ה(ג) לפקודה יחולו גם במקרים אלו על חברה קולטת שהינה חברה משפחתית כהגדרתה בסעיף 64א לפקודה, על חבר ת בית כהגדרתה בסעיף 64 לפקודה, וכן גם על אגודה שיתופית חקלאית כהגדרתה בסעיף 62 לפקודה.

2.36. בהוראות סעיפים 64 ו – 64א לפקודה כלולות, בין היתר, מגבלות על הפסדים שנוצרו לפני תקופת ההטבה כהגדרתה באותם סעיפים. יודגש, כי אין בהוראות סעיף 104ה(ג) כדי לגרוע מתחולת מגבלות אלה. קרי, הפסד שלא נית ן לקזזו בהתאם להוראות סעיפים 64 ו64-א לפקודה, לא ניתן יהיה לקזזו גם לאחר ביצוע ה עברת נכס כאמור בסעי פים 104א או 104ב(א) עד (ג) לפקודה.

2.37. למען הסר ספק, אין באמור לעיל, כדי ל גרוע ו/או להגביל את סמכותם של פקיד השומה, מנהל מסמ"ק או רשות המיסים, לסווג מחדש העברות נכסים שנעשו בהתאם להוראות סעיפים 104א – 104ג לפקודה, וזאת בהתאם להוראות סעי פים 86 לפקודה או 84 לחוק מסמ "ק, וכן, אין באמור לעיל כדי לגרוע מסמכותם לסווג העברת הנכס בצורה שונה וכיו"ב(4)

3. החלפת מניות על פי סעיף 104ח לפקודה

3.1. סעיף 104ח לפקודה מאפשר לבעלי מניות לדחות את אירוע המס במקרים בהם מבוצעת החלפה של מניות חברה (להלן: "המניות המועברות" ו- "החברה הנעברת" בהתאמה) במניותיה של חברה ציבורית (להלן: "החברה הקולטת") כך שחלף המניות המועברות לחברה הקולטת, מוקצות לבעלי המניות המעבירים מניות בחברה הקולטת.

3.2. בהתאם להוראות סעיף 104ח(ב)(1)(ה) לפקודה, על בעל המניות המבקש לדחות את אירוע המס בגין המניות המועברות, להגיש בקשה למנהל 30 יום לפני מועד ההחלפה ולקבל את אישורו מראש לעסקת ההחלפה (להלן: "בעל המניות המעביר").

3.3. סעיף 104ח לפקודה דוחה את אירוע המס ממועד ההחלפה ליום המכירה של המניות המוקצות כהגדרתו בסעיף 104ח(א) לפקודה. ואולם, במידה ובעסקה משולמת תמ ורה שאינה ב מניות המוקצות בחברה הקולטת (להלן: "תמורה שאינה במניות מוקצות") לא תחול על תמורה זו דחיית אירוע המס כאמור בסעיף 104ח לפקודה, והיא תחויב במיסים החלים לפי כל דין. 

במקרה זה, הזכויות ששולמה בעדן תמורה שאינה במניות המוקצות והמחיר המקורי שלהן, יחושבו בהתאם ליחס שבין שווי התמורה שאינה במניות מוקצות לשווי התמורה הכוללת שניתנה בעד כל הזכויות בחברה הנעברת.

3.4. על החזקות החברה הקולטת במניות שהועברו אליה על ידי בעל י המניות המעבירים במסגרת עסקת ההחלפה יחולו מגבלות קיזוז ההפסדים הקבועות בסעיף 104ח(ד)(1) לפקודה, הוראות אלה דומות במהותן להוראות הקבועות בסעיף 103כ(ב1) לפקודה(5)

3.5. יודגש, כי מכוחו של סעיף 104ח(ב)(1)(ה) לפקודה למנהל נתונה הסמכות, במסגרת האישור הניתן על ידו, להחמיר את מגבלות הקיזוז הקבועות בסעיף 104ח(ד)(1) לפקודה וזאת כדי למנוע אפשרות שבה עסקת החלפת המניות תנוצל לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה.

3.6. יודגש, כי הוראות סעיף 104ח(ד)(1) לפקודה לא יחולו על החברה הקולטת ביחס למניות החברה הנעברת שנרכשו על ידה כנגד תמורה שאינה במניות מוקצות.

3.7 ככלל, הוראות סעיף 104ח(ד)(1) לפקודה לא יחולו על מניות החברה הנעברת שנרכשו מבעלי מניות בחברה הנעברת במידה ואלה לא ביקשו להחיל על עצמם את הוראות סעיף 104ח לפקודה.

3.8. יודגש, כי סעיף 104ח לפקודה דוחה את מועד אירוע המס בגין המניות המוחלפ ות ממועד המכירה, ליום מכירת המניות המוקצות בחברה הקולטת כהגדרתו בסעיף 104ח לפקודה (להלן: " יום המכירה"), ומשכך בעלי המניות המעבירים יהיו רשאים לקזז הפסדים בשנת המס שיום המכירה כלול בו, בהתאם ובכפוף להוראות הפקודה.

3.9. יובהר, כי על התמורה שאינה במניות מוקצות יחולו הוראות חלק ה' לפקודה ובפרט הוראות סעיף 91(ד) ולא הוראות חלק ה2 לפקודה. משמעות הדבר היא, ביתר היתר, שמועד אירוע המס, קיזוז ההפסדים והכללים לחישוב רווח ההון ייקבעו בהתאם להוראות הפקודה ולא בהתאם להסדרים הקבועים בחלק ה2.

4. מיזוג על דרך של החלפות מניות על פי סעיף 103כ לפקודה

4.1. מיזוג על דרך של החלפת מניות כאמור בחלופה השנייה להגדרת מיזוג שבסעיף 103 לפקודה, הינו מיזוג שבו בעלי מניותיה של חברה נעברת )להלן: " בעלי המניות המעבירים" ו" החברה הנעברת" בהתאמה( מעבירים את מניותיהם בה (להלן: "המניות המועברות") לחברה קולטת, ללא חבות במס, כך שלאחר המיזוג, החברה הקולטת מחזיקה ב- 70% לפחות (עד תיקון 279 – 80%) ממניות החברה הנעברת, ובתמורה למניות המועברות על ידי בעלי המניות המעבירים, מוקצות להם בחברה הקולטת.

4.2. בין יתר המגבלות והתנאים הקבועים בסעיף 103כ לפקודה, נקבע ו בו מגבלות ותנאים אשר נועדו למנוע ניצול לרעה של מיזוג זה לצורך הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה באמצעות קיזוז הפסדים ואלה מפורטות בסעיף 103כ(ב1) לפקודה.

4.3. סעיף 103כ(ב1) לפקודה קובע, כי רווח או הפסד שנוצר עקב מכירת מניות החברה הנעברת בידי החברה הקולטת לא יותר לקיזוז בשנת המס שבה חל מועד המיזוג ובמשך שנתיים שלאחריה, כנגד הפסד או רווח בחברה הקולטת, והכול לפי סעיף 28, 29 או 92 לפקודה, לפי העניין, ובשלוש השנים הבאות לא יותר לקיזוז רווח או הפסד שנוצר עקב מכירת המניות כאמור כנגד רווח או הפסד שנוצר ממכירת נכסים שיום רכישתם קדם למועד המיזוג.

4.4. בנוסף, סעיף 103כ(ב2) לפק ודה קובע, כי הוראות סעיף 103ח(ז) לפקודה יחולו לעניין קיזוז הפסד או הפסד הון שהיה לחברה הקולטת לפני מועד המיזוג, בשינויים המחויבים.

4.5. עולה מכך, במקרים שבהם נמסרה לפקיד השומה הודעה בדבר המיזוג, רשאי המנהל לקבוע, בתקופת ארבע השנים המנויה לפי סעיף 103י(ב) לפקודה , כי הפסד או הפסד הון שחל עליו האמור בסעיף זה לא יהיה ניתן לקיזוז בחברה הקולטת או שניתן יהיה לקזז רק חלק ממנו, אם שוכנע שכתוצאה מהמיזוג תיגרם הפחתת מס בלתי נאותה עקב קיזוז ההפסד האמור.

4.6. בסיפה של סעיף 103ח(ז) לפקודה נקבע כי במקרים שבהם עובר למועד המיזוג, הוגשה למנהל בקשה לא ישור מראש לפי סעיף 103ט לפקודה, על המנהל להודיע את החלטתו לגבי בקשת המיזוג שהוגשה לו, כלומר לקבוע את עמדתו ביחס למיזוג ולאופן קיזוז הפסדי החברה הנעברת והקולטת ביחד עם מתן ההודעה לפי סעיף 103ט(ה) לפקודה. דהיינו, ביחד עם החלטתו לגבי המיזוג ותנאיו(6)

4.7. על קביעת המנהל כאמור, ניתן לערער לבית המשפט בהתאם ובכפוף להוראות סעיף 103י(ז) לפקודה.

4.8. יודגש, כי הוראות סעיפים 103כ(ב1) לפקודה חלות רק ביחס למניות החברה הנעברת שבגינן הוקצו לבעלי המניות המעבירים מניות בחברה הקולטת.

4.9. על מניות החברה הנעברת ש בהחזקתה של החברה הקולטת ערב העברת המניות המועברות על ידי בעלי המניות המעבירים לא יחולו הוראות סעיף 103כ(ב1) לפקודה.

4.10. באופן דומה, הוראות סעיף 103כ(ב1) לפקודה לא יחולו על מניות החברה הנעברת שבגינן שולמה תמורה במזומן כאמור בסעיף 103ד(א) או 103ד(א1) לפקודה, וכן על מניות החברה הנעברת שנרכשו לאחר מועד המיזוג. 

4.11. יודגש, כי מגבלת ההחזקה הקבועה בסעיף 103כ(ב) לפקודה לפיה, במהלך התקופה הנדרשת כהגדרתה בסעיף 103 לפקודה, על החברה הקולטת להחזיק לא פחות מ- 51% מכל אחת מהזכויות בחברה הנעברת, תחול גם ביחס למניות הנעברת שהוחזקו על ידי החברה הקולטת עובר למיזוג וכן ביחס למניות הנעברת שנרכשו על ידי החברה הקולטת במזומן במהלך המיזוג ובהתאם להוראות סעיף 103ד(א) או 103ד(א1) לפקודה.

4.12. יודגש, כי במידה ובוצע מיזוג בדרך של החלפת מניות של שתי חברות נעברות במועדים סמוכים (לרבות באותו מועד), הוראות סעיפים 103כ(ב1) ו- (ב2) לפקודה יחולו הן על מכירת מניות חברה הנעברת האחת והן על מכירת מניות החברה הנעברת האחרת, לרבות במכירת מניות חברה נעברת אחת ביחס למכירת מניות חברה נעברת האחרת.

4.13. מיזוג עם חברה שמניותיה נסחרות בבורסה והיא ללא כל פעילות ו/או נכסים ו/או התחייבויות (להלן: "שלד בורסאי") הינו מתווה מקובל המשמש להנפקת חברה פרטית בבורסה (להלן: "חברה נעברת") באמצעות מיזוגה בדרך של החלפת מניות עם חברה קולטת שהיא שלד בורסאי, מיזוג כאמור מצריך את קבלת אישור מראש מאת המנהל.

4.14. במקרים רבים לשלד הבורסאי הפסדים לצורכי מס מסוגים שונים ובסכומים ניכרים וכעולה לאור זאת מכך ניתן לנצלם לשם הימנעות ממס או לשם הפחתה בלתי נאותה של נטל המס(7) מאפשר המנהל מיזוג זה בכפוף לכך שהפסדי השלד הבורסאי מכל סוג שהוא, עובר למועד בדרך כלשהיא, וזאת בהתאם להוראות המיזוג, ימחקו ולא ניתן יהיה להעבירם ולקזזם(8) סעיף 103ח(ז), והכל בנוסף למגבלות קיזוז ההפסדים אשר פורטו לעיל.

4.15. יודגש, כי הוראות מגבלות קיזוז הפסדים במיזוג בדרך של החלפת מניות, יחולו גם כאשר מדובר במכירה שלא מרצון של המניות הנעברות.

מיזוג עם חברה זרה

4.16. בהתאם להוראות סעיף 103ג(7)(ב) לפקודה רשאי המנהל לאשר מיזוג עם חברה קולטת שהיא חברה תושבת חוץ או תושבת ישראל שהיא חברת חוץ כהגדרתה בפקודת החברות או בחוק החברות. אישור המנהל כאמור יכול שיהיה מותנה במתן ערבות ובתנאים אחרים, כפי שיקבע המנהל, אשר נועדו להבטיח כי זכויות המיסוי של מדינת ישראל ישמרו ולא יגרעו כתוצאה מהמיזוג. לאור זאת, במיזוג בדרך של החלפת מניות עם חברה כאמור, רשאי המנהל להוסיף מגבלת ותנאים נוספים לעניין קיזוז ההפסדים על אלו שפורטו לעיל.

5. מיזוג סטטוטורי של חברות על פי סעיפים 103ב ו- 103ג

5.1. פרק המיזוגים שבחלק ה2 מאפשר לחברות להתמזג ב \אחת משתי הדרכים הבאות: מיזוג סטטוטורי ומיזוג על דרך של החלפת מניות. במיזוג סטטוטורי, אשר נעשה בהתאם להוראות הפרק ראשון שבחלק השמיני שבחוק החברות או בהתאם לצו בית משפט, מועברים כל הנכסים מכל סוג שהוא וכן כל ההתחייבויות של חברה (להלן: "החברה המעבירה "), וכן הפסדיה, לחברה קולטת (להלן: "החברה הקולטת") אגב חיסולה של החברה המעבירה ללא פירוק. מיזוג כאמור צריך לעמוד בשורה של תנאים המפורטים בסעיף 103ג לפקודה וניתן לבצעו בתום כל שנת מס וכן בתום כל רבעון של שנת המס(9)

5.2. תנאי מרכזי למתן דחיית מס לבעלי המניות המעבירים ולחברות המתמזגות במיזוג סטטוטורי מצוי בסעיף 103ג(1) לפקודה ובו נקבע כי המיזוג צריך להיעשות לתכלית עסקית וכלכלית ולשם ניהול ותפעול מאוחד של החברות המתמזגות, ובנוסף, נדרש שהמיזוג לא יעשה לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה.

5.3. לאור העובדה שבמיזוג סטטוטורי הפסדי ה הצבורים של החברה המעבירה, ערב המיזוג, מועברים לחברה הקולטת ומקוזזים כנגד הכנסתה החייבת בשנות המס שלאחר מועד המיזוג (או מתווספים להפסדיה הצבורים) נכלל בפרק המיזוגים שבחלק ה2 לפקודה מנגנון אשר תפקידו לווסת את חסכון המס הגלום באפשרויות קיזוז ההפסדים של החברות המתמזגות ולמנוע ניצול לרעה של מיזוג בדרך זו לשם הפחתת מס לא נאותה.

5.4. הוראות הפקודה בעניין זה קבועות בסעיף 103ח לפקודה אשר כולל בתוכו הוראות פרטניות בדבר פריסת הפסדי כל אחת מהחברות המשתתפות במיזוג, הגבלת שיעור ההפסדים הניתנים לקיזוז מתוך סך ההכנסה החייבת ובנוסף, כלולות בסעיף זה הוראות המאפשרות למנהל לשנות את אופן פריסתם של ההפסדים במסגרת מתן האישור ל מיזוג וכן בעקבות עריכת שומות לחברות שהשתתפו במיזוג כאמור בסעיף 103י(ב) לפקודה.

5.5. הוראות אלה מקנות למנהל את הסמכות לפרוס את ההפסדים על פני תקופה ארוכה יותר מחמש שנים, להקטין את שיעור ההכנסה החייבת שכנגדה ניתן לקזז את ההפסדים, למנוע לחלוטין קיזוזם של הפסדים או חלקם וכן, לקבוע תנאים, הוראות ומגבלות נוספ ות ביחס אליהם.

5.6. כמו כן, רשאי המנהל לקבוע כי המיזוג אינו זכאי להטבות המס הקבועות בפרק השני שבחלק ה2 אם התברר כי למיזוג אין תכלית עסקית וכלכלית וכי הוא נעדר טעם מסחרי יסודי, במקרים אלה לא תתאפשר העברת הפסדי החברה המעבירה לחברה הקולטת ובמקרים מסוימים, לא יתאפשר קיזוז הפסדי החברה הקולטת כנגד הכנסות החברה המעבירה לאחר המיזוג. יודגש, כי אין בכך כדי לגרוע מסמכותה של רשות המיסים לבחון את כל היבטי המס הנובעים מכך.

5.7. על החלטתו של המנהל בעניין זה ניתן לערער לבית המשפט בהתאם להוראות סעיף 103י(ז) לפקודה. הרציונל להוראות האמורות ולסמכות המנהל נעוץ ברצון לאפשר לחברות שיש בין פעילותן סינרגיה מהותית להתמזג לצורך ניהולן ותפעולן במאוחד, כל זאת, באותם מקרים שבהם למיזוג תכלית עסקית וכלכלית מובהקת והמטרה העיקרית של המיזוג אינה חסכון במס או הפחתת מס בלתי נאותה.

הוראות סעיף 103ח לפקודה

5.8. ההוראות המרכזיות בעניין קיזוז הפסדיהן של חברות המשתתפות במיזוג סטטוטורי מצויות כאמור בסעיף 103ח לפקודה , אשר קובע כדלקמן:

5.8.1. סעיף 103ח(א) לפקודה

5.8.1.1. סעיף 103ח(א) לפקודה קובע, כי הפסד ים הניתנים לקיזוז מכוח הוראות סעיפים 28 או 29 לפקודה, שהיו לחברות המעבירות או לחברה הקולטת עד למועד המיזוג אשר ניתן להעבירם ולקזזם בשנים הבאות (אילולא נעשה המיזוג), יותר לקזזם כנגד הכנסתה של החברה הקולטת החל בשנת המס שלאחר המיזוג, ובלבד שבכל שנת מס לא יותר לקיזוז כאמור סכום העולה על 20% מסך כל ההפסדים של החברות המעבירות והחברה הקולטת יחד או על 50% מהכנסתה החייבת של החברה הקולטת באותה שנת מס לפני קיזוז ההפסד משנים קודמות (שלפני המיזוג, ראה להלן הגדרת הכנסה חייבת), הכול לפי הנמוך שביניהם.

5.8.1.2. יושם אל לב, כי ההוראה האמורה מתייחסת לא רק להפסדי החברות המעביר ות אלא גם להפסדי החברה הקולטת. כמו כן, משמעות המונח "הכנסה חייבת" מפורשת ומובהרת בסעיף קטן 103ח(ח) לפקודה ומסעיף זה עולה כי הכנסה חייבת הינה "לפני קיזוז הפסדים שנוצרו לפני מועד המיזוג לפי סעיף זה, אך למעט הכנסה שקוזז כנגדה הפסד לפי סעיף 92" ולפיכך:

5.8.1.2.1. הפסדים שנוצרו בשנות המס שלאחר מועד המיזוג יקוזזו ללא מגבלת הוראות הסעיף, בהתאם להוראות סעיף 28 או 29 לפקודה ועל ההכנסה החייבת לאחר הקיזוז כאמור, יחול מגבלת קיזוז ההפסדים של 50%.

5.8.1.2.2. הגדרת הכנסה חייבת, אינה מבחינה בין הכנסה חייבת בת קיזוז כנגד הפסדים מועברים לבין הכנסה חייבת שאינה בת קיזוז כאמור (לדוג', הכנסה ממקורות שאינם 2(1)). יודגש, כי מגבלת ה- 50% תחושב על ההכנסה החייבת במלואה (מכל המקורות) ואין בכך כדי לגרוע את קיזוז ההפסד בהתאם להוראות סעיף 28 או 29 לפקודה.

5.8.1.3. בהקשר זה ראוי לציין כי סעיף 103ח(ג)(1) לפקודה קובע, כי על אף האמור בסעיף 103ח(א) לפקודה, הפסד כאמור שלא ניתן היה לקזזו באותה שנה בשל ההגבלה לגבי 50% מההכנסה החייבת, יקוזז בשנות המס הבאות בזו אחר זו, ובלבד שלא יקוזז הפסד כאמור בפסקה זו בתוספת הפסד כאמור בסעיף קטן (א) העולה על 50% מההכנסה החייבת של החברה לפני קיזוז ההפסד משנים קודמות (שלפני המיזוג). סעיפים 103ח(ב) ו- 103ח(ג) לפקודה

5.8.1.4. סעיף 103ח(ב) לפקודה 

קובע הוראות דומות להוראות המצויות בסעיף 103ח(א) לפקודה ביחס להפסדי הון כאמור בסעיף 92 לפקודה. על פי סעיף קטן זה, הפסד כאמור בסעיף 92 לפקודה שהיה לחברות מעבירות או לחברה קולטת עד למועד המיזוג והניתן להעברה ולקיזוז בשנים הבאות, יותר לקיזוז כנגד רווח הון של החברה הקולטת החל במועד המיזוג, ובלבד שבכל שנת מס לא יותר לקיזוז סכום העולה על 20% מסך כל הפסדי ההון של החברות המעבירות והחברה הקולטת או על 50% מריווח ההון של החברה הקולטת, הכל לפי הנמוך ביניהם.

5.8.1.5. יובהר, כי בדומה לאמור ביחס לסעיף 103ח(א) לפקודה הוראות סעיף 103ח(ב) לפקודה חלות גם ביחס להפסדי החברה הקולטת.

5.8.1.6. בסעיף 103ח(ג)(2) לפקודה מצויה הקלה ביחס להוראה שלעיל ולפיה ע ל אף האמור בסעיף 103ח(ב) לפקודה, הפסד כאמור שלא ניתן היה לקזזו באותה שנה בשל ההגבלה לגבי 50% מריווח ההון, יקוזז בשנות המס הבאות בזו אחר זו, ובלבד שלא יקוזז הפסד כאמור בפסקה זו בתוספת הפסד כאמור בסעיף 103ח(ב) לפקודה העולה על 50% מריווח ההון של החברה לפני קיזוז ההפסד משנים קודמות.

5.8.2. סעיף 103ח(ד) לפקודה

5.8.2.1. בסעיף 103ח(ד) לפקודה מצויה הוראה המתייחסת להפסדי החברה הקולטת והמעבירה, שנוצרו עד למועד המיזוג ואולם, בשנות הפריסה שלהם לא קוזזו בפועל, על פי סעיף 103ח(ד) לפקודה הפסד ים על פי סעיפים 28, 29 ו- 92 שלא ניתן היה לקזזם עד תום השנה החמישית שלאחר מועד המיזוג, ניתן יהיה לקזזם החל בשנה השישית, אלא אם נקבעה תקופת פריסה ארוכה יותר או מגבלת קיזוז אחרת ואז יש לקרוא את הסעיף כאילו חל על השנה שלאחר תקופת הפריסה, בכפוף לאמור בסעיפים 28, 29, ו- 92 לפי העניין.

5.8.3. סעיף 103ח(ה) לפקודה

5.8.3.1. בסעיף 103ח(ה) לפקודה מצ ויה הקלה נוספת ביחס ל הוראות סעיף 103ח(ב) לפקודה שעניינן קיזוז הפסדי הון ועל פיה על אף האמור בסעיף קטן 103ח(ב) לפקודה, הפסד הון מועבר שהיה לאחת החברות המתמזגות לפני המיזוג ניתן יהיה לקזזו במלואו כנגד רווח הון או שבח של החברה הקולטת שנבע ממכירת נכס שהיה ערב המיזוג בבעלות החברה האמורה, או שהיה לחברה הקולטת לפני מועד המיזוג, לפי העניין. למען הסר ספק, בגין יתר נכסי החברה הקולטת יחולו הוראות סעיף 103ח או מגבלות נוספות כפי שקבע המנהל. יש לשים לב, כי במידה ונמכר נכס או נכסים המהוו ים את "רוב הנכסים" כאמור בסעיף 103ג(2) לפקודה ומדובר בהפרה של שינוי המבנה יחולו הוראות סעיף 103י לפקודה.

5.8.3.2. יובהר במקרה זה, כי במידה והפסד ההון המוגבל בהתאם להוראות סעיף 103ח(ב) לפקודה קוזז כנגד רווח הון ממכירת נכס שמקורו מאותה חברה ממנה נובע ההפסד, כמפורט בסעיף 5.8.3.1 לעיל, יתרת ההפסד תיוותר בפריסה המקורית שהייתה ערב קיזוז כאמור.

5.8.3.3. ואולם, ככל שלא היה ניצול בפועל של הקלה זו מודגש בסייפה של סעיף 103ח(ה) לפקודה כי על יתרת הפסד שלא ניתן לקיזוז על פי סעיף קטן זה יחולו הוראות סעיפים 103ח(ג) ו103-ח(ד) לפקודה.

5.8.4. סעיף 103ח(ו) לפקודה

5.8.4.1. בסעיף 103ח(ו) לפקודה קבועה הוראה מיוחדת ביחס להפסד כאמור בסעיף 28(ח) לפקודה, סעיף זה קובע כי על אף האמור בסעיף קטן 103ח(א) לפקודה, הפסד שהיה לאחת החברות שהתמזגו מהשכרת בנין לפני מועד המיזוג, ניתן יהיה לקזזו לאחר מועד המיזוג לפי סעיף 28(ח) לפקודה. יודגש, כי לאור האמור, הפסד כאמור יופחת מסך ההפסדים מכוח סעיף 103ח(א) לפקודה ולא יכלל בחישוב סכום ההפסד שיש לפרוס אותו בהתאם להוראות סעיף 103ח(א) לפקודה. 

5.8.5. סמכות המנהל לשלול או להגביל קיזוז הפסדים – סעיף 103ח(ז)

5.8.5.1. סעיף 103ח(ז) לפקודה מקנה למנהל סמכות לקבוע כי במקרים שבהם הצדדים למיזוג מסרו הודעה לפקיד השומה על המיזוג. דהיינו, לא פנו לקבלת אישורו מראש של המנהל, רשאי המנהל לקבוע, בתקופת ארבע השנים המנויה לפי סעיף 103י(ב) לפקודה, כי הפסד או הפסד הון אשר נכלל בגדרו של סעיף זה לא יקוזז כלל על ידי החברה הקולטת, או שניתן יהיה לקזז רק חלק ממנו. סמכות זו תופעל על ידי המנהל אם שוכנע כי כתוצאה מהמיזוג תיגרם הפחתת מס בלתי נאותה עקב קיזוז ההפסד האמור. על קביעת המנהל בעניין שלילת או הגבלת הקיזוז, ניתן לערער לבית המשפט ויראוה לצורך זה כאילו נשללו ההטבות כאמור בסעיף 103י(ז) לפקודה.

5.8.5.2. בהמשכו של סעיף 103ח(ז) לפקודה נקבע, כי במקרים שבהם ביקשו החברות המתמזגות מהמנהל אישור מראש לפי סעיף 103ט לפקודה, על המנהל להודיע את החלטתו תוך התקופה המנויה בסעיף, כלומר לקבוע את עמדתו ביחס למיזוג ולאופן קיזוז הפסדי החברה המעבירה והקולטת לפי פסקה זו ביחד עם מתן ההודעה לפי סעיף 103ט(ה) לפקודה. דהיינו , יחד עם החלטתו לגבי המיזוג ותנאיו.

5.8.6. סעיף 103ח(ז1) לפקודה

5.8.6.1. סעיף 103ח(ז1) לפקודה כולל הוראה לפיה המגבלות על קיזוז הפסד או הפסד הון לפי הוראות סעיף 103ח לפקודה לא יחולו על הפסדים כאמור של חברה קולטת שהחזיקה ערב המיזוג, במלוא הזכויות בחברה המעבירה וששווי השוק שלה עלה באותו מועד על פי תשעה משווי השוק של החברה המעבירה.

5.8.6.2. סעיף זה נועד לאפשר לחברה קולטת ששוויה עולה משמעותית על שוויה של חברה בת שהיא חברה מעבירה, למזג אל תוכה חברה זו, בכפוף לעמידה בתנאי סעיף 103ג לפקודה, בלא שהדבר יביא לכך שהפסדיה של החברה הקולטת יפרסו או שקיזוזם יוגבל.

5.8.6.3. יודגש, כי הקלה זו לא תחול על הפסדי החברה המעבירה שמקורם ערב המיזוג, עליהם יחולו שאר הוראות סעיף 103ח לפקודה. כמו כן, ההקלה הקבועה בסעיף 103ח(ז1) לא תחול על הפסדי החברה הקולטת שמקורם בחברה מעבירה אחרת עמה התמזגה החברה הקולטת עובר למיזוג.

5.8.6.4. אין בהוראותיו של סעיף 103ח(ז1) לפקודה כדי לגרוע מתחולת הוראות סעיף 103ח(ז) לפקודה ביחס למי מהחברות המתמזגות ובכלל זה לחברה הקולטת ולהפסדיה, כעולה מכך גם במקרה שבו חלות הוראותיו של סעיף 103ח(ז1) לפקודה רשאי המנהל להפעיל את הסמכות הנתונה לו בסעיף 103ח(ז) לפקודה הן ביחס להפסדי החברה המעבירה והן ביחס להפסדי החברה הקולטת.

5.8.6.5. יודגש, כי ההקלה הקבועה בהוראות סעיף 103ח(ז1) לפקודה לא תחול במקרה שבו מוזגה חברה מעבירה ששוויה גבוה יותר מפי תשעה משוויה של חברה קולטת, במקרה זה יחולו על הפסדיהן של החברה המעבירה והחברה הקולטת עובר למיזוג מגבלות קיזוז ההפסד הקבועות בסעיף 103ח לפקודה.

5.8.6.6. בכדי לעמוד בדרישות של סעיף 103ח(ז1) לפקודה על החברות המתמזגות לעמוד בתנאי לפיו שוויה של החברה הקולטת, אשר מחזיקה במלוא הזכויות בחברה המעבירה, עולה, במועד המיזוג, על פי תשעה משווי השוק של החברה המעבירה.

5.8.6.7. המונח שווי שוק מוגדר בסעיף 103 בפקודה ולפי הגדרה זו "שווי שוק" הינו הסכום שאפשר היה לקבל במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון שאין ביניהם יחסים מיוחדים.

5.8.6.8. בהתאם לסעיף 103ח(ז1) לפקודה החברות המתמזגות לא נדרשות להציג הערכת שווי מומחה כתנאי לקבלת ההקלה ואולם, אין בכך כדי לגרוע מסמכותו של המנהל לדרוש הערכת שווי כאמור (אם פנו החברות המתמזגות לקבלת אישורו) או מסמכותו של פקיד השומה, במידה והוגשה לו הודעה בדבר המיזוג. כל זאת במקרים שבהם הם סבורים כי קיים ספק בדבר עמידת החברות המתמזגות ביחסי הגודל המפורטים בסעיף.

5.8.6.9. במידה והחברה הקולטת מחזיקה במלוא הזכויות במספר חברות מעבירות אותן היא מבקשת למזג לתוכה, בחינת העמידה בתנאי לקבלת ההקלה הקבועה בסעיף 103ח(ז1) לפקודה תעשה בהתאם לבחינת שווי השוק של החברה הקולטת ביחס לכל אחת מהחברות המעבירות בנפרד.

5.8.7. סעיף 103ח (ח) לפקודה

5.8.7.1. בסעיף 103ח(ח) לפקודה מובהר כי המונח "רווח הון" לצורך סעיף 103ח לפקודה כולל בתוכו גם שבח מקרקעין וכעולה מכך, כל ההוראות החלות בסעיף 103ח לפקודה על רווח הון, חלות גם על שבח מקרקעין כהגדרתו בחוק מיסוי מקרקעין.

5.8.7.2. בסייפה של סעיף 103ח(ח) לפקודה מובהר, כי המונח "הכנסה חייבת" בסעיף 103ח לפקודה מתייחס להכנסה החייבת – לפני קיזוז הפסדים שנוצרו לפני מועד המיזוג לפי סעיף זה, אך למעט הכנסה שקוזז כנגדה הפסד לפי סעיף 92 לפקודה.

5.9. בהתאם לסעיף 103י(א) לפקודה במידה וניתנו בשנה פלונית לחברות המתמזגות ולבעלי מניותיהן הטבות לפי פרק השני שבחלק ה2 לפקודה, ולאחר מכן נתברר כי לא נתקיים במועדו תנאי מהתנאים הקבועים בסעיף 103ג לפקודה ו/או תנאי שנקבע באישור המנהל (אם ניתן אישור כאמור) יודיע על כך פקיד השומה לצדדים למיזוג.

5.10. ניתנה הודעה כאמור, יבוטלו ההטבות למפרע ממועד נתינתן, וכעולה מכך, לא יחולו על החברה הקולטת הוראות סעיף 103ח לפקודה. הצדדים למיזוג ובעלי מניותיהם יחויבו במיסים ובתשלומי החובה שניתן להם פטור מהם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד המיזוג ועד מועד התשלום וזאת בהתאם לכ ללי מס הכנסה (מניעת כפל מס עקב שלילת הטבות במיזוג), תשנ"ה- 1995 (להלן: "הכללים").

5.11. על פי כללים אלה במידה ובוטלו ההטבות כאמור בסעיף 103י לפקודה, לא יחולו הוראות הפרק השני בחלק ה2 לפקודה, למעט סעיף 103י לפקודה, כפועל יוצא מכך, הוראותיו של סעיף 103ח לפקודה לא יחולו על הפסדי החברה הקולטת והפסדי החברה המעבירה.

5.12. החברה המעבירה תהא רשאית לקזז את הפסדיה, עובר למיזוג כנגד הכנסתה החייבת ורווחי ההון הנובעים ממכירת נכסיה של ה חברה המעבירה לחברה הקולטת במהלך המיזוג ובשל פירוקה של החברה המעבירה, ואולם, יתרת הפסדיה של החברה המעבירה שלא קוזזו עובר למועד המיזוג, לא תהא ניתנת להעברה ולקיזוז לאחר מועד המיזוג כנגד הכנסתה החייבת ורווחי ההון של החברה הקולטת.

5.13. יודגש, כי במקרים שבהם מיזוגן של חברות נעשה שלא בהתאם להוראות הפרק השני בחלק ה2, לא יהא ניתן להעביר את יתרת הפסדי החברה המעבירה שנצברו עד למועד המיזוג לחברה הקולטת ולקזזם מהכנסתה החייבת.

5.14. יודגש, כי במסגרת שינוי מבנה כאשר ישנם הפסדים למי מהחברות המשתתפות בשינוי המבנה, הפסדים אלו שומרים על זהותם המקורית ואינם משנים את אופיים אגב שינוי המבנה.

הוראות נוספות לעניין קיזוז הפסדים במיזוג סטטוטורי

5.15. מיזוג סטטוטורי בתום רבעון

5.15.1. ככלל, מיזוג סטטוטורי של חברות יכול להתבצע בתום כל שנת המס ובתום כל רבעון.

5.15.2. ביחס למיזוגים סטטוטוריים שלא בתום השנה, דהיינו: מיזוגים שמועדם ב – 31.3, 30.6,  ו- 30.9 יחולו, בנוסף להוראות חוזר זה גם הוראות סעיף 2 לחוזר מס הכנסה 6/2018.

5.16. הוצאות או ניכויים שנצברו

5.16.1. כדי למנוע מצב שבו החברות המתמזגות דוחות הכרה בהוצאות ובהפסדים שנוצרו ושנצברו עובר למו עד המיזוג לתקופה שלאחר מועד המיזוג, דבר המביא לכך שמגבלות הוראות סעיף 103ח לפקודה לא יחולו על הפסדים אלה, יש לבחון האם בדוחות שהוגשו על ידי החברות המעבירות ו/או החברה הקולטת עובר למועד המיזוג נכללו הוצאות או ניכויים שנצברו, ולא הותרו לצרכי מס, בין שומה עצמית ובין בשומה סופית של פקיד השומה (להלן: "הוצאה או ניכוי שנצברו"), ואשר אילו היו מותרים בניכוי עובר למועד המיזוג, היה נוצר הפסד למועד המיזוג.

5.16.2. במקרים אלו יש לראות בהם כחלק מהפסדי החברות המעבירות ו/או החברה הקולטת, לפי העניין, עד למועד המיזוג, ולהחיל עליהם את הוראות סעיף 103ח לפקודה, כל זאת אם הותרו בניכוי לצרכי מס בשנות המס שלאחר מועד המיזוג. לעניין זה, "הוצאות או ניכויים שנצברו" – לרבות הפרשות ו/או התחייבויות כלשהן שלא הותרו בניכוי לצרכי מס, אשר במידה והיו מותרות בניכוי לצרכי מס במועד המיזוג, היו יוצרות הפסד.

5.16.3. יצוין, כי במקרים שבהם החברות המתמזגות פונות לקבלת אישור המנהל למיזוג, נכללות בדרך כלל באישור שניתן, הוראות אשר נועדו למנוע הסטת הפסדים והוצאות מתקופת השומה שקדמה למועד המ יזוג לשנות המס שלאחר מועד המיזוג.

5.17. מגבלת קיזוז במכירת נכסי החברה הקולטת

5.17.1. יודגש, כי במידה ונמכרו נכסים על ידי החברה הקולטת, ומכירתם אינה מהווה הפרה של התנאי הקבוע בסעיף 103ג(2) לפקודה, וכן במקרים שבהם ניתן לכך אישור המנהל, אזי, כנגד רווח ההון הנובע ממכירתם, יהא ניתן לקזז הפסדים בכפוף להוראות סעיף 103ח לפקודה ולהוראות הנוספות שנקבעו באישור המנהל, אם ניתן אישור כאמור.

5.17.2. במידה ומדובר במכירת נכסים שלא מרצון כהגדרתה בסעיף 103 לפקודה ובתקנות שהותקנו בעניין זה, יקוזזו הפסדי החברה הקולטת מול רווח ההון ממכירתם בהתאם להוראות סעיף 103ח לפקודה ובכפוף להוראות שנקבעו באישור המנהל למיזוג, אם ניתן.

5.17.3. במקרים בהם נעשה מיזוג סטטוטורי בהתאם להוראות הפרק השני שבחלק ה2 והוחלו עליו הוראות סעיף 103ח (להלן: "המיזוג הראשון") ולאחר מכן, החברה הקולטת במיזוג הראשון הינה חברה קולטת או מעבירה במיזוג נוסף שגם עליו חלות הוראות הפרק השני שבחלק ה2 (להלן: "המיזוג הנוסף") ומיזוג זה נעשה בתוך תקופת מגבלות קיזוז ההפסדים של המיזוג הראשון, הוראות סעיף 103ח יחולו על כלל הפסדי החברה הקולטת במועד המיזוג הנוסף, לרבות הפסדים שעליהם הוחלו הוראות סעיף 103ח במיזוג הראשון.

5.17.4. במקרה של שרשרת מיזוגים כהגדרתה בסעיף 103, יחולו הוראות סעיף 103ח לפקודה כאמור על סך ההפסדים של כל החברות המשתתפות במיזוג, זולת אם קבע המנהל אחרת מכוח סמכותו לפי הוראות סעיף 103ח(ז) לפקודה לרבות התייחסות שונה של פריסה לכל אחת מהחברות המתמזגות(10)

5.17.5. הפעלת סמכות המנהל מכוח סעיף 103ח(ז) לפקודה – במקרים שבהם סבור המנהל כי למיזוג תכלית עסקית וכלכלית ונעשה לשם ניהול ותפעול מאוחד של עסקיהם אך המיזוג עשוי להניב חיסכון מס משמעותי, רשאי המנהל לנקוט באחת מהדרכים הבאות:

5.17.5.1. לשלול לחלוטין או לתקופה מסוימת או באופן חלקי קיזוז הפסדים של מי מהחברות המשתתפות במיזוג או כולן.

5.17.5.2. לשלול קיזוז הפסדים מסוג מסוים (כולם או חלקם) שמקורם במי מהחברות המשתתפות במיזוג או כולן.

5.17.5.3. להקטין את שיעור קיזוז ההפסדים הקבוע בסעיף 103ח לפקודה (שיעור נמוך יותר מהשיעורים 20% מסך ההפסד ו/או 50% מההכנסה החייבת).

5.17.5.4. לקבוע כל הוראה מחמירה אחרת הנוגעת לקיזוז הפסדים בהתאם להוראות 103ח לפקודה.

5.17.5.5. במקרים בהם אישר המנהל מיזוג סטטוטורי של חברה עם שלד בורסאי, יחול האמור בפסקאות 4.14 בחוזר זה (וראה לעניין זה גם תמצית החלטת מיסוי 2032/25 לגבי הפסדי החברה הקולטת). בנוסף, על החברה המעבירה יחולו הוראות סעיף 103ח לפקודה.

6. פיצול חברות על פי הפרק הרביעי בחלק ה2

6.1. עניינו של הפרק הרביעי בחלק ה2 לפקודה הוא בפיצול חברות, בהתאם לפרק זה ניתן לפצל חברה באחת מהדרכים הבאות:

6.1.1. העברת נכסים והתחייבויות של חברה מתפצלת לחברה חדשה שהוקמה לצורך הפיצול והזכויות בה בידי אותם בעלי זכויות שבחברה המתפצלת וחלקו של כל בעל זכויות בחברה החדשה זהה לחלקו בחברה המתפצלת, בהתאם להוראות סעיף 105א(1) לפקודה (להלן: "פיצול אופקי").

6.1.2. העברת נכסים והתחייבויות של חברה מתפצלת לחברה חדשה שהוקמה לצורך הפיצול והיא בבעלות מלאה של החברה המתפצלת בהתאם להוראות סעיף 105א(2) לפקודה (להלן: "פיצול אנכי").

6.2. בין אם מדובר בפיצול אופקי ובין אם מדובר בפיצול אנכי, הפסדי החברה המתפצלת, ערב הפיצול יחולקו בינה ובין החברה החדשה בהתאם להוראות סעיף 105ד(ב) לפקודה. הקובע, כי הפסדי החברה המתפצלת מכל סוג שהוא, לפי העניין, יחולקו בין החברות החדשות או בין החברה המתפצלת לחברה החדשה בהתאם ליחסי ההון העצמי שלהן (להלן: "יחס ההון העצמי"), ובלבד שהפסדים לפי סעיף 28(ח) לפקודה יהיו בחברה שבה נמצא הנכס שממנו נבע ההפסד. לעניין סעיף זה, "הון עצמי" – הסכום שבו עודף שווי הנכסים של החברה (ובפיצול אנכי, למעט שווי זכויות שמחזיקה חברה מתפצלת בחברה חדשה), על שווי ההתחייבויות שיוחסו לחברה כאמור בסעיף 105ד(א) לפקודה, והכל לפי דו"חות מתואמים למועד הפיצול.

6.3. פיצול אופקי ופיצול אנכי יכול שיעשו למספר חברות חדשות ולא רק לאחת, כך למשל יתכן כי חברה שלה 3 פעילויות כלכליות שונות תפצל שתיים מבין הפעילויות באופן הבא:

6.3.1. פיצול אופקי של שתי פעילויות לשתי חברות חדשות, כך שלאחר הפיצול תיוותר בחברה המתפצלת פעילות כלכלית אחת לצידה, ובבעלות בעלי מניותיה ובאותם שיעורי החזקה, תקומנה שתי חברות חדשות אשר לכל אחת מהן תועבר פעילות כלכלית מסוימת (נכסים והתחייבויות) שהיו בחברה המתפצלת.

6.3.2. פיצול אנכי של שתי פעילויות כלכליות (נכסים והתחייבויות) לשתי חברות בנות שמלוא הון המניות שלהן (100%) יוחזק על ידי החברה המתפצלת.

6.3.3. במקרים שלעיל, בין אם מדובר בפיצול אופקי ובין אם מדובר בפיצול אנכי, חלוקת ההפסדים של החברה המתפצלת ערב הפיצול בינה ובין החברות החדשות, תעשה בהתאם לנוסחת פיצול ההפסדים הקבועה בסעיף 105ד(ב) לפקודה. בהתאם ליחס ההון של כל חברה חדשה .

6.4. מלבד האפשרויות אשר פורטו לעיל, פרק הפיצולים שבחלק ה2 מאפשר לבצע פיצול אנכי נוסף שבו החברה המתפצלת הופכת לחברת החזקות וכל פעילותה או פעילויו תיה מועברת לחברה בת או למספר חברות בנות שבבעלותה המלאה כך שלכל חברת בת מועברת פעילות.

6.5. חברת החזקות לעניין פיצול זה מוגדרת בסעיף 105 לפקודה כחברה שכל נכסיה הם זכויות בחברות, או נכסים שלא ניתן להעבירם על פי דין, ואין לה הכנסות פרט להכנסות שמקורן בחלוקת דיבידנד או בנכסים שלא ניתן להעבירם על פי דין. 

6.6. במקרה שבו בוצע פיצול כאמור, מלוא הפסדי החברה המתפצלת מועברים לחברה החדשה או לחברות החדשות, במידה ומוקמות מספר חברות בנות חדשות, ההפסדים מתחלקים ביניהן בהתאם ליחס ההון העצמי של חברות אלה.

6.7. יודגש, כי בחלוקת ההפסדים במסגרת הפיצולים האמורים (אנכי או אופקי) ישמר ואופיים ותכונותיהם של הפסדים אלה, כך למשל: הפסד שהיה הפסד עסקי מועבר בחברה המתפצלת והועבר לחברה החדשה, יחשב בחברה החדשה ככזו ויחולו עליו הוראות הפקודה הרלוונטיות בעניינו. הפסד עסקי שוטף של חברה מתפצלת שהועבר לחברה חדשה בתום שנת המס, יהיה ניתן לקיזוז בחברה החדשה כהפסד עסקי מועבר ויחולו עליו הוראות הפקודה הרלוונטיות לגבי הפסד עסקי מועבר.

6.8. נוסחת פיצול ההפסדים

6.8.1. סעיף 105ד(ב) לפקודה קובע נוסחה לפיצול ההפסדים אותה יש ליישם, בין אם מדובר בפיצול אנכי ובין אם מדובר בפיצול אופקי. נוסחה זו יש להחיל לגבי כל סוגי ההפסדים, זולת אם מדובר בהפסד כאמור בסעיף 28(ח) לפקודה, אשר בהתאם לסעיף 105ד(ב) לפקודה יש ליחסו לחברה בה מצוי הנכס שבגינו הפסד זה נוצר.

6.8.2. בדומה לאמור בסעיף 5.16 לחוזר זה יש לוודא כי החברה המתפצלת לא נמנעה, עובר למועד הפיצול, מהכרה בהפסדים לצורכי מס או יצרה הפסד מלאכותי ערב הפיצול, כל זאת במטרה להכיר בהם לאחר מועד הפיצול כך שהם יקוזזו אך בידי החברה המתפצלת או בידי החברה החדשה ולא יחולקו בין החברות.

6.8.3. במקרים כאמור, יש להחיל גם על הפסדים אלו את נוסחת פיצול ההפסדים הקבועה בסעיף 105ד(ב) לפקודה כך שהם יחולקו בין החברה המתפצלת והחברה החדשה או שיוותרו בחברה המתפצלת.

6.9. פיצול חברה לחברה קיימת

6.9.1. סעיף 105ט לפקודה קובע, כי העברת נכסים, התחייבויות והון מחברה מתפצלת לחברה שאינה חברה חדשה שהוקמה לצורך כך, יהיו פטורים ממס כאמור בחלק זה, אם ניתן לכך אישור המנהל, על פי בקשה שהוגשה לו לפני מועד הפיצול כאמור. המנהל ייתן אישור כאמור אם הוכח להנחת דעתו כי מתקיימים התנאים המפורטים בפרק שני (פרק המיזוגים) ובפרק רביעי (פרק הפיצולים) לחלק זה, בשינויים המחויבים.

6.9.2. לעיתים פיצול חברה לחברה קיימת, מתבצע שלא במסגרת סעיף 105ט לפקודה.

6.9.3. לאור זאת, יש לראות בפיצולים מהסוג המתואר בסעיפים 6.9.1 ו- 6.9.2 לעיל, כאילו נעשה פיצול לחברה חדשה אשר מוזגה מיד לאחר מכן לחברה קיימת ובוצעה הקצאה של שכבת מניות אגב המיזוג לחברה הקיימת בהתאם לאמור בסעיפים 103ג(4) ו -(5) לפקודה.

6.9.4. לאור זאת, במקרים המפורטים בסעיפים 6.9.1 ו- 6.9.2 לעיל, הפסדי החברה המתפצלת, ככל שהם קיימים במועד הפיצול, יתחלקו בינה ובין החברה החדשה בהתאם להוראות סעיף 105ד(ב) לפקודה ולאחר מכן על החברה הקולטת במיזוג הסטטוטורי אשר מיזגה לתוכה את החברה החדשה או החברה המתפצלת, יחולו הוראות הקבועות בסעיף 103ח לפקודה כמפורט בסעיפים 5.8 לחוזר זה.

6.9.5. באם ולאחר פיצול כאמור בסעיפים 6.9.1 ו- 6.9.2 לעיל החברה החדשה או החברה המתפצלת מוזגו עם חברה אחרת מיזוג בדרך של החלפת מניות, יחולו על החברה הקולטת במיזוג זה, ביחס להחזק תה במניות החברה הנעברת הוראות סעיפים 103כ(ב1) ו- 103כ(ב2) לפקודה כמפורט בסעיפים 4.2 ו- 4.3 לחוזר זה.

6.9.6. במידה והופרו תנאי הפיצול האמורים בסעיף 105ג לפקודה ו/או הוראות החלטת המיסוי, ככל שניתנו, יחולו הוראות סעיף 105ח לפקודה ובמקרה זה יחולו כללי מס הכנסה (מניעת כפל מס עקב שלילת הטבות בפיצול) וכעולה מכך הפסדי החברה המתפצלת לא יחולקו בינה ובין החברה החדשה או החברות החדשות, והם יוותרו בידי החברה המתפצלת. ויחולו עליהם הוראות הפקודה לעניין קיזוז הפסדים. יודגש כי הוראות סעיף זה יחולו גם בפיצול לחברה קיימת מכוח 105ט.

6.10. פיצול בתום רבעון

6.10.1. ככלל, פיצול חברות יכול להתבצע בתום כל שנת מס ובתום כל רבעון.

6.10.2 ביחס לפיצול שלא בתום השנה, דהיינו: פיצול שמועדו בתום כל אחד משלושת הרבעונים הראשונים של השנה, יחולו, בנוסף להוראות חוזר זה גם הוראות סעיף 3 בחוזר מס הכנסה 6/2018.

6.11. הערות ודגשים

6.11.1. כאשר הפיצול נעשה בתום השנה ההפסדים המועברים אגב הפיצול לחברה החדשה או לחברות החדשות ייחשבו כהפסדים מועברים ויחולו עליהם הוראות הקיזוז הקבועות בפקודה החלות לגבי הפסדים מועברים,

6.11.2. כאשר מדובר בפיצול הנעשה בכל אחד מתום שלושת הרבעונים, ההפסד השוטף ישמור על אופיו עד תום שנת המס שבה בוצע הפיצול.

7. שינוי מבנה נוסף – פרק חמישי בחלק ה2

7.1. במסגרת תיקון 242 לפקודה נוסף לחלק ה2 פרק חדש ובו סעיף 105י1 לפקודה. סעיף זה קובע כי חברה שהשתתפה בשינוי מבנה (להלן: "שינוי מבנה קודם"), ומבקשת להשתתף, במהלך התקופה הנדרשת, בשינוי מבנה נוסף, אחד או יותר (להלן: "שינוי מבנה נוסף"), למעט שינוי מבנה לפי סעיף 104ח, שיש בו כדי לגרום לכך שלא יתקיים תנאי מהתנאים לפי חלק זה המזכים בהטבות בשל שינוי המבנה הקודם, לא יראו בהשתתפותה בשינוי מבנה נוסף כאמור משום אי- קיום תנאי מהתנאים כאמור, אם אישר זאת המנהל על פי בקשה שהוגשה לו לפני שינוי המבנה הנוסף; המנהל ייתן אישור כאמור אם הוכח להנחת דעתו כי מתקיימים כל אלה:

7.1.1. תנאי הזכאות להטבות לפי חלק זה היו מתקיימים לגבי שינוי המבנה הנוסף אילו התבצע בתום התקופה הנדרשת;

7.1.2. לשינוי המבנה הנוסף תכלית עסקית וכלכלית;

7.1.3. הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה אינן מהמטרות העיקריות של שינוי המבנה הנוסף, ואם הוגשה בקשה לפי סעיף זה לגבי יותר משינוי מבנה אחד – של כל אחד משינויי המבנה הנוספים או של כולם יחד.

7.2. מאחר וסעיף 105י1 לפקודה מאפשר למנהל לבחון את שינוי המבנה הנוסף ולאשרו בשינויים שעליהם הוא יורה, נתונה למנהל הסמכות לקבוע אלו מגבלות קיזוז הפסדים יחולו בעקבות שינוי המבנה הנוסף, וכיצד הן ישתלבו עם מגבלות קיזוז ההפסדים הנובעות משינוי המבנה הקודם.

7.3. ככלל, שינוי מבנה נוסף לא אמור להביא לביטול או לצמצום מגבלת קיזוז ההפסדים שמקורה בשינוי המבנה קודם, זולת אם בעקבות שינוי המבנה הנוסף אין משמעות מעשית למגבלת קיזוז ההפסדים שמקורה בשינוי המבנה הקודם והדבר נקבע באופן מפורש באישור המנהל לשינוי המבנה הנוסף.

7.4. כאשר שינוי המבנה הנוסף לא נעשה מיד לאחר מועד שינוי המבנה הקודם, אך בתוך התקופה הנדרשת של שינוי המבנה הקודם, יחולו, עד למועד שינוי המבנה הנוסף, מגבלת קיזוז הנובעות משינוי המבנה הקודם, וזאת עד למועד ביצוע שינוי המבנה הנוסף. החל ממועד שינוי המבנה הנוסף, יחולו מגבלות קיזוז ההפסדים כפי שנקבעו באישור המנהל לשינוי המבנה הנוסף.

7.5. כאשר שינוי המבנה הנוסף נעשה לאחר תום התקופה הנדרשת של שינוי המבנה הקודם אך בתוך התקופה שבה חלות מגבלות קיזוז ההפסדים של שינוי המבנה הקודם, יחולו, בעקבות שינוי המבנה הנוסף והחל מהמועד בו הוא בוצע, הן מגבלות קיזוז ההפסדים הנובעות משינוי המבנה הקודם וזאת עד תום התקופה הרלוונטית לגביהן, והן מגבלות קיזוז ההפסדים הנובעות משינוי המבנה הנוסף. במקרה זה, מגבלת קיזוז ההפסדים הנובעת משינוי המבנה הנוסף לא תגביל ו/או תגרע מסמכויותיהם של פקיד השומה ומנהל מסמ"ק, לבדוק את ההצהרות, הנתונים והערכות השווי שהוגשו על ידיהן ממועד ביצוע שינוי המבנה הנוסף ו עד לתום התקופה הרלוונטית לשינוי זה.

7.6. במקרים בהם קיים ספק ביחס למגבלות קיזוז ההפסדים החלות בעקבות שינוי המבנה הנוסף, ניתן לפנות למחלקת שינויי מבנה שבחטיבה המקצועית.

הערות כלליות

7.7. הוראות קיזוז הפסדים בשינוי מבנה נוסף האמורות בפרק זה, יחולו גם אם שינוי המבנה הנוסף בוצע לאחר התקופה הנדרשת וגם אם לא נדרש אישור המנהל אך הוא בוצע בתוך תקופת מגבלת קיזוז הפסדים שבשינוי המבנה הקודם.

7.8. יודגש, כי אם התברר כי הפרטים ו/או ההצהרות ו/או העובדות שנמסרו על ידי הצדדים לשינוי המבנה הנוסף אינם נכונים באופן מהותי. רשאי המנהל לפעול בהתאם לאמור בסעיף 7 לחוזר מס הכנסה – החלטות מיסוי 16/2018.

7.9. במידה ובוצע שינוי מבנה נוסף לאחר התקופה הנדרשת ובתוך תקופת מגבלת קיזוז ההפסדים הקבועה בסעיף 104ה(ג) ו/או 103כ(ב1) ו/או 103כ(ב2) ו/או 103ח, אשר נקבעה בגין העברת נכס קודמת (להלן: "שינוי המבנה הקודם"), כך שהנכס המועבר הועבר בשנית, אזי מגבלות קיזוז ההפסדים יחולו על החזקות החברה הקולטת במניות החברה שאליה הועבר הנכס, וזאת עד תום תקופת מגבלת קיזוז ההפסדים שנקבעה בשינוי המבנה הראשון. והכל כאשר באותה חברה קולטת אין פעילות משמעותית.

7.10. כפי שהודגש בחוזר זה, מגבלות קיזוז ההפסדים חלות בין אם יש צורך באישור המנהל ובין אם אין צורך באישור המנהל(11)

7.11. ככלל, במקרים בהם נית ן אישור המנהל לשינוי המבנה, אין באישור שניתן כדי לגרוע מסמכויות פקיד השומה או מנהל מסמ"ק לערוך ש ומות לצדדים שהשתתפו בשינוי המבנה.

7.12. סמכות זו השמורה לפקיד השומה ולמנהל מסמ"ק כוחה יפה למעט באותם נושאים שהוסדרו באישור באופן פרטני ומפורש על ידי המנהל. כך למשל אין באישור שניתן לשינוי מבנה מסוים, כדי להגביל את סמכותם של פקיד השומה (ובמקרים הרלוונטיים – מנהל מסמ"ק) בנושאים אלה:

7.12.1. סיווג אופי פעילותם של הצדדים לשינוי המבנה וסיווג הפסדיהם.

7.12.2. קביעת סכום ההפסדים ועיתוי היווצרותם.

7.12.3.  כל היבטי המס, לרבות היבטי המס הכרוכים בקיזוזי הפסדים.

7.13. במקרים בהם שינוי המבנה נעשה בדרך של מסירת הודעה בלבד לפקיד השומה ומתברר כי הפרטים ו/או העובדות ו/או הנתונים שנמסרו בהודעה אינם נכונים באופן מהותי, נתונה למנהל הסמכות הקבועה בסעיף 103ח)ז( לפקודה, ראה לעניין זה פסק אות 5.8.5 לחוזר. על קביעה זו של המנהל, ניתן לערער.

7.14. כאשר ניתן אישור המנהל לשינוי המבנה, לרבות אישור שניתן כאמור בסעיף 7.13 לעיל הוא ניתן בדרך כלל כאשר הדוחות לצורך מס של החברות המשתתפות בשינוי המבנה, לשנת המס שקדמה למועד שינוי המבנה, טרם הוגשו, במקרים אלו נדרשות החברות המשתתפות בשינוי המבנה להצהיר אם חל שינוי מהותי באופי פעילותן, הכנסתן, בהכנסתן החייבת ובהפסדיהן בפרק הזמן שחלף מתום שנת המס האחרונה שלגביה הוגשו על ידן דוחות מבוקרים, ועד למועד בו ניתן האישור לשינוי המבנה.

7.15. הצהרה זו, כיתר ההצהרות הנמסרות על ידי החברות המשתתפות בשינוי המבנה, הי נה נדבך מרכזי בהחלטת המנהל אם לאשר את שינוי המבנה. באם התברר כי הצהרות אלה אינן נכונות באופן מהותי, ויש פער גדול בינ ן ובין המידע והנתונים כפי שהם עולים מדוחות החברות המשתתפות בשינוי המבנה, אזי שמורה למנהל הסמכות לבטל את החלטת המיסוי וזאת כאמור בסעיף 7 לחוזר מס הכנסה 16/2018 בנושא – החלטות מיסוי(12)

7.16. חלק ה2 על כל פרקיו, אינו משנה את מקורם וסיווגם של ההפסדים, כך למשל, כאשר לחברה המעבירה במיזוג יתרת הפסדים הניתנים להעברה ולקיזוז בהתאם להוראות סעיף 28(ח) או 29 לפקודה, ישמרו הפסדים אלו על אופיים וסיווגם ויקוזזו, בהתאם להוראת הפקודה החלות בעניינם, בכפוף לאמור בחוזר זה ולהוראות הקבועות בחלק ה2.

7.17. במקרים בהם נערך מיזוג סטטוטורי של חברה קולטת המחזיקה, ערב המיזוג, בשיעור כלשהו ממניות חברה מוחזקת, יש למחוק את עלות ההשקעה לצורכי מס של החברה הקולטת במניות החברה המועברת. כך למשל, כאשר חברה בת, אשר מלוא הון מניותיה מוחזק על ידי חברה אם, מתמזגת עם ולתוך החברה האם – החברה הקולטת, עלות ההשקעה לצורכי מס של החברה האם בחברה הבת נמחקת, עלות זו לא תותר כהפסד לצורכי מס בדרך כלשהי, בידי גורם כלשהו, לרבות בדרך של היוון, ניכוי או פריסה. האמור לעיל יחול גם במקרים בהם חברה מחזיקה מתמזגת סטטוטורית עם החברה המוחזקת כחברה קולטת.

7.18. בשינויי מבנה שבהם משתתפות ישויות משפטיות שאינן תושבות ישראל (להלן: "ישות זרה"), לא תותר, בדרך כלשהי, העברת הפסדים, מכל סוג שהוא מהישות הזרה לישות שהיא תושבת ישראל, ולעניין זה הפסדים, לרבות הפסדים הגלומים בפעילות ובנכסים של ישויות זרות. ראה לעניין זה גם עמדה חייבת בדיווח 108/2021.

7.19. בהתאם להוראות סעיף 103א(א) לפקודה, כאשר מדובר בשותפויות רשומות שהן צד לשינוי מבנה, יש צורך לקבל מראש את אישור המנהל טרם ביצוע שינוי המבנה.

7.20. כמו כן, נקבע בסעיף 103א(א) כי הוראות חלק ה2 יחולו על שינויי מבנה שהשותפות הרשומה צד לה, והכל בשינויים המחויבים וכן בשינויים נוספים שיורה עליה המנהל. כעולה מכך, רשאי המנהל במסגרת האישורים כאמור להתאים את ההוראות בדבר קיזוז הפסדים שפורטו לעיל, ואף להוסיף עליהם.

7.21. במקרים בהם הועבר נכס לידי בעלי מניות יחידים, וזאת במסגרת הוראות סעיף 6 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי תקציב לשנת 2025), התשפ"ה- 2024 הוראת השעה (להלן: "הוראת השעה") ועל הנכס כאמור ישנה מגבלת קיזוז הפסדים בהתאם להוראות חלק ה2 כתוצאה משינוי מבנה שבוצע בעבר, אזי ימשיכו המגבלות הקבועות בהוראות חלק ה 2 גם לעניין קיזוז הפסדים בעת מכירה הנכס על ידי בעל המניות וזאת עד תום תקופת המגבלות הקבועה בחוק ו/או בהתאם להחלטת המיסוי שניתנה, והכל בנוסף לאמור בחוזר 03/2025.

דוגמאות לחוזר יצורפו עם פרסום הנוסח הסופי.